典型案例
2018年3月，夏某和刘某受命侦办一起网络赌博案件。犯罪嫌疑人蒋某通过夏某的同学（无业）蒋某乙约见了夏某和刘某，送了烟、酒并表示希望他们可以帮忙逃避侦查。夏某和刘某商议后决定以帮蒋某“摆平”此事并向蒋某索要钱财15万元。2018年3月底4月初，蒋某通过蒋某乙送给夏某、刘某现金91000元钱，由夏某、刘某出面帮其“摆平”网络赌博的事情。夏某、刘某各分得42000元，蒋某乙分得7000元。此外，蒋某另行送给蒋某乙烟、酒等物。此后，夏某、刘某提出不便从蒋某处直接收受财物，要求蒋某乙帮助转交财物。2014年4月至8月，蒋某取得夏某、刘某的支持和保护后，继续进行网络赌博犯罪活动并从中获取非法利益。按照夏某、刘某与蒋某的约定，蒋某每月向他们支付1至2万元的“保护费”，由蒋某乙负责传递财物。截至案发，夏某、刘某各分得36500元，蒋某乙作为中间人分得7000元。
福建省漳州市芗城区纪委监委陈艺辉绘图
问题：夏某、刘某、蒋某乙的行为应该如何定性？
观点一：夏某、刘某利用职务便利分别收受蒋某贿赂人民币78500元，向犯罪分子蒋某通风报信、提供便利，帮助蒋某逃避处罚，构成受贿罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪，应该数罪并罚。蒋某乙伙同国家机关工作人员夏某、刘某利用职务便利收受他人贿赂人民币14000元，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚，也构成受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，应该数罪并罚。
观点二：夏某、刘某利用职务便利收受犯罪分子蒋某的贿赂，向蒋某通风报信、提供便利，帮助蒋某逃避处罚，构成受贿罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪，应该数罪并罚。蒋某乙并非国家机关工作人员，不是贿罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体，因此不构成犯罪。
观点三：夏某、刘某构成受贿罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪，应该数罪并罚。蒋某乙并非国家机关工作人员，不符合帮助犯罪分子逃避处罚罪犯罪构成的特殊主体要求，因此不能认定其构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。蒋某乙伙同国家机关工作人员夏某、刘某利用职务便利收受他人贿赂，并向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚，夏某、刘某、蒋某乙共同受贿171000元，对蒋某乙应当以受贿罪定罪处罚，但因为蒋某乙在共同受贿中为从犯，所以，对于蒋某乙，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
评析意见
笔者同意第三种观点。
帮助犯罪分子逃避处罚罪，是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。本罪的主体为特殊主体，只能是负有查禁犯罪活动职能的国家机关工作人员，非上述人员不能构成帮助犯罪分子逃避处罚罪主体。有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，主要指司法机关（包括公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院）的工作人员，此外，各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的人员也包括在内。受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。
本案中，夏某、刘某身为人民警察，向犯罪分子蒋某通风报信、提供便利，帮助蒋某逃避处罚，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。同时，夏某、刘某收受蒋某的贿赂，构成受贿罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十七条，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物,为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。所以，夏某、刘某构成受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，应该数罪并罚。
本案的焦点问题在于，蒋某乙不是国家工作人员，其是否构成帮助犯罪分子逃避处罚罪？是否能构成受贿罪？如果构成受贿罪，应当以共同参与的受贿犯罪总额还是应当以个人实际所得数额定罪处罚？
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）的有关规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。本案中，夏某、刘某是通过蒋某乙与蒋某接触的，第一次是蒋某乙从中为双方沟通联络并转交财物，在蒋某乙提供了该帮助行为后，蒋某乙收受了蒋某另行给他的烟、酒。此后，夏某、刘某提出不便从蒋某处直接收受财物，要求蒋某乙帮助转交财物，此后蒋伦乙一直为蒋某和夏某、刘某的行贿、受贿行为提供帮助,所以，蒋某乙与夏某、刘某有共同的受贿故意和行为，其构成受贿罪的共犯。
但是，对于渎职犯罪，我国刑法及相关司法解释均未明确渎职罪共犯的身份，国家机关工作人员以外的人其能否与国家机关工作人员构成渎职罪的共犯，尚无法律及司法解释明确规定，法无明文规定不为罪，所以，我们不能认定蒋某乙构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。
既然夏某、刘某、蒋某乙都构成受贿罪，那么应当以他们共同参与的受贿犯罪总额171000元定罪处罚，还是应当以个人实际所得数额（夏某、刘某分别受贿78500元，蒋某乙受贿14000元）定罪处罚呢？
根据《最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见解读》，作为原则，对于共同受贿犯罪，应当根据各名被告人参与或者组织、指挥的共同犯罪数额量刑；作为例外，对于难以区分主从犯的受贿共犯，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照个人实际所得数额处罚更能实现罪责刑相适应的，可以按照其个人所得数额处罚。本案中，夏某、刘某在受贿犯罪中起主要作用，蒋某乙起次要作用，而且蒋某送钱给三人时，并没有明确分别给夏某、刘某、蒋某乙多少钱，夏某、刘某分别分到78500元，蒋某乙分到14000元，是基于夏某、刘某、蒋某乙内部分配的。所以，对于本案，我们应当按照根据夏某、刘某、蒋某乙参与的共同受贿数额——171000元定罪量刑，但由于蒋某乙是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
综上所述，夏某、刘某构成受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，应该数罪并罚，蒋某乙构成受贿罪。对于受贿罪的量刑，应当按照夏某、刘某、蒋某乙参与的共同受贿数额——171,000元定罪量刑，但由于蒋某乙是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
